新建設工程施工合同司法解釋(一)逐條解讀

　　文 | 王毓瑩 中國政法大學

　　王 鵬 最高人民法院

　　編輯 | 成書彥

　　來源 | 法盞

　　引言：

　　爲确保民法典統一正确實施，最高法院對新中國成立以來現行有效的司法解釋進行了全面清理，并形成了物權、擔保、婚姻家庭、繼承、建設工程、勞動争議等領域的司法解釋。其中新建設工程施工合同司法解釋(一)是在原建設工程施工合同解釋、解釋(二)及批複基礎上清理、編纂而成。清理與編纂的基本思路是以民法典爲依據，凡是民法典已經吸收的内容，在新的解釋中不再重複規定;凡與民法典不一緻的内容，予以删除;司法實踐中出現的新問題或者有争議的問題，解釋暫不涉及，留待以後研究處理。可以說，新建設工程施工合同司法解釋(一)是新解釋，又不是新解釋。爲便于大家正确、深入掌握新解釋，我們結合自身長期從事民商事審判工作的經驗與體會，就該解釋編纂中起草背景與過程、意見争鳴與選擇、條文意旨與适用作一介紹，以飨讀者。

　　第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

　　(一)承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的;

　　(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的;

　　(三)建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的。

　　承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

　　【解】本條是關于建設工程施工合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的具體情形的規定。本條以《民法典》規定的民事法律行爲無效制度爲基礎，同時結合建設工程施工合同的特殊性，對2004年建設工程司法解釋第1條、第4條的規定進行了整合。具體而言，當事人之間訂立的建設工程施工合同具有違反《民法典》《建築法》《招标投标法》有關建築市場主體準入(第一款第一項、第二項)、未依法招标或中标無效(第一款第三項)以及轉包、違法分包情形的(第二款)，應當依據本條規定，認定爲無效合同。司法解釋編纂過程中，有意見建議第一款第二項規定的借用資質的情形應當限定在“發包人事先知道或者應當知道”的情形，也就是說發包人如果對借用資質的情況不知道，施工合同經招标投标依法簽訂的，應當有效。此觀點有合理性，且司法實踐中也有部分地方法院的裁判采納了該觀點。但考慮到本次新解釋的編纂需要以及建築業企業資質管理相關規定并未發生變化的情況，本次編纂對此未做調整。

　　較2004年建設工程司法解釋第1條、第4條，本條變化主要體現在以下幾個方面：1.增加了合同無效的援引依據。本條第一、二款均以《民法典》第153條第一款之規定爲基礎，但對轉包和違法分包行爲，又增加援引了《民法典》第791條第二款、第三款之規定，作爲認定建設工程施工合同無效的依據;2.條文表述更加精準。依據《建築業企業資質管理規定》的規定将2004年解釋第一條中的“建築施工企業資質”修改爲“建築業企業資質”;将第四條中的“非法轉包”修改爲“轉包”，以表明轉包在行爲上的違法性;3.删除了“法院收繳”的規定。主要是考慮本條概括規範建設工程施工合同無效情形的體系要求以及原《民法通則》第134條關于人民法院收繳當事人已經取得的非法所得的規定已被《民法典》第179條修改，實踐中因轉包、違法分包、挂靠施工産生的“管理費”“挂靠費”等非法所得，人民法院不再收繳，通過司法建議或移交有關行政主管機關依法處罰。

　　此外，司法實踐中，還有兩種情形建設工程施工合同或相關約定無效，一是本解釋第3條規定的未取得建設工程規劃許可證等審批手續而簽訂的建設工程施工合同;二是違反國務院《建設工程質量管理條例》第10條的規定，違反工程建設強制性标準，任意壓縮合理工期、降低工程質量标準而訂立的建設工程施工合同。

　　第二條 招标人和中标人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性内容，與中标合同不一緻，一方當事人請求按照中标合同确定權利義務的，人民法院應予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明顯高于市場價格購買承建房産、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈财物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中标合同實質性内容爲由請求确認無效的，人民法院應予支持。

　　【解】本條是關于建設工程施工合同實質性内容範圍及按照中标合同确定建設工程施工合同當事人權利義務的規定。招标投标法第46條第1款規定：“……招标人和中标人不得再行訂立背離合同實質性内容的其他協議。”2004年建設工程司法解釋第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作爲結算工程價款的根據。”關于“合同實質性内容”的範圍一方面要考慮該内容是否影響其他投标人中标，以保證一個公開、公正、公平的競争環境。另一方面也要考慮是否較大地影響招标人與中标人的權利義務。建設工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款是建設工程施工合同的核心條款，對當事人的權利義務有着牽一發而動全身的影響，屬于合同實質性内容。第二款總結實踐中常見的變相降低工程價款的手段，如明顯高于市場價格購買承建房産、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈财物等，将其依法認定爲是背離中标合同實質性内容的條款，爲無效條款。人民法院按照中标合同确定建設工程施工合同雙方之間的權利義務。

　　第三條 當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續爲由，請求确認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。

　　發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續爲由請求确認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

　　【解】本條是關于建設工程規劃許可證等審批手續對合同效力影響的規定。依照《土地管理法》《城鄉規劃法》《建築法》的相關規定，在我國進行工程建設，應取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、國有土地使用權證、建設工程施工許可證(俗稱“四證”)。但實踐中經常出現“四證”不全的建設工程項目，如一些邊申請、邊審批、邊施工的“三邊工程”，以及違反規劃管理規定化整爲零、越權審批的工程項目。本條規定在未取得建設工程規劃許可證、建設用地規劃許可證的情形下訂立的建設工程施工合同屬無效。建設單位尚未取得國有土地使用權證，不影響建設工程施工合同的效力。至于建設工程施工許可，屬于行政管理範疇，亦不影響建設工程施工合同的效力。同時，發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的，合同的效力可以補正爲有效。本條第二款是關于發包人故意不辦理或者拖延辦理相關審批手續後果的規定。如果發包人辦理相關審批手續的條件已成就，其一方面未積極辦理審批手續，另一方面又以未辦理審批手續主張合同無效，人民法院不應支持其主張。

　　本條編纂過程中，有意見建議對于工程總承包模式發包的項目，如果根據法律規定在發包時尚不具備條件辦理建設工程規劃許可手續，當事人以未辦理審批手續爲由請求确認工程總承包合同無效的，不予支持。考慮到工程總承包模式發包的項目司法實踐中此類案件不多，且本條款隻是建設工程施工合同糾紛案件的解釋，不涉及設計合同糾紛案件，故本次編纂中未做修改。

　　第四條 承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。

　　【解】本條是關于承包人在工程竣工前取得相應資質等級，對超越資質等級簽訂的施工合同按有效處理的規定。有關部門意見認爲《建築法》、《招标投标法》等法律、行政法規均不允許承包人超越資質等級承接業務。從司法實踐來看，超越資質等級的承包人如果在建設工程竣工前取得相應資質等級，此時允許施工合同效力補正爲有效，不按照無效合同處理，更符合建設工程領域實際情況，更有利于保護各方當事人的利益。因此，本條規定，允許補正，但補正時間應當嚴格把握，即必須在建設工程竣工前取得相應的資質等級。

　　第五條 具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求确認無效的，人民法院依法不予支持。

　　【解】本條是關于勞務分包合同效力的規定。具有勞務作業法定資質的承包人依法與建設工程總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同有效。房屋建築和市政基礎設施領域中的施工分包分爲專業工程分包和勞務作業分包，專業分包和勞務分包不同于轉包和違法分包，均是合法的，當事人請求确認無效的，人民法院不予支持。專業分包除約定外，需建設單位同意。勞務分包一般不需要建設單位同意。需要注意的是，住房和城鄉建設部2016年4月批準在浙江、安徽、陝西3省開展建築勞務用工制度改革試點，取消勞務資質辦理和資質準入。2020年12月18日頒布的《住房和城鄉建設部等部門關于加快培育新時代建築産業工人隊伍的指導意見》指出，要“改革建築施工勞務資質，大幅降低準入門檻。”因此，對于将來的勞務分包合同糾紛案件，如果勞務分包企業不具有相應資質，原則上不輕易認定勞務分包合同無效，尤其是在相關改革試點的地區。

　　第六條 建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。

　　損失大小無法确定，一方當事人請求參照合同約定的質量标準、建設工期、工程價款支付時間等内容确定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。

　　【解】本條是關于施工合同無效時損失如何确定的規定。建設工程施工合同确定無效後，折價補償與賠償損失是兩種主要的處理方式。本條第一款是關于無效合同下損失賠償請求舉證内容的規定。對于無效合同項下，因工程質量、工期延誤、停工窩工等原因導緻的損失，發包人或者承包人有權向對方主張賠償，但提出主張的一方需就對方的過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證證明責任。本條第二款是關于損失大小如何确定的規定。在合同無效的情況下，當事人不能直接援引違約責任條款主張損失賠償。發包人或者承包人主張因工程質量、工期延誤、停工窩工等原因導緻的損失賠償，不僅損失大小難以确定，而且工程質量是否存在問題、工期是否存在延誤、是否存在停窩工也都難以證明。基于這種考慮，本條規定沿用了2004年建設工程司法解釋第2條的做法，允許當事人參照合同約定的質量标準、建設工期、工程價款支付時間等内容爲基礎确定實際損失的大小。

　　第七條 缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

　　【解】本條是關于借用資質的建築施工企業應對出借資質造成的損失向發包人承擔連帶責任的規定。建築市場中，實際施工人借用他人資質承包工程的情形普遍存在，即挂靠經營。在挂靠關系下，由挂靠人和被挂靠人對外承擔連帶賠償責任，符合我國司法實踐的普遍做法。在建設工程領域，由借用資質的主體和出借單位對發包人承擔因建設工程質量不合格等原因造成的損失，亦符合建築法第66條的規定。此外，本條還強調了賠償的範圍限于出借資質造成的損失。 實踐中還有一種情形，即發包人明知甚至幫助實際施工人借用資質簽訂建設工程施工合同，如果發包人對建設工程質量不合格也有責任的，也應當承擔相應的法律責任。

　　第八條 當事人對建設工程開工日期有争議的，人民法院應當分别按照以下情形予以認定：

　　(一)開工日期爲發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期;開工通知發出後，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間爲開工日期;因承包人原因導緻開工時間推遲的，以開工通知載明的時間爲開工日期。

　　(二)承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間爲開工日期。

　　(三)發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。

　　【解】本條是關于如何确定建設工程開工日期的規定。開工日期的确定對判斷承包人是否按照約定的建設工期完工具有重要影響。如雙方當事人能夠協商一緻，應以雙方确認的日期爲實際開工日期。當雙方對實際開工日期有争議時，本條規定的開工日期是實際開工時間，區分爲幾種情形。第一種情形，開工日期以發包人或者監理人發出的開工通知載明的日期爲準;第二種情形，開工通知發出後，如果工程尚不具備開工條件，則以開工條件具備後的時間爲開工日期，但若因承包人的原因導緻開工通知發出後又無法實際開工的，則仍以開工通知載明的時間爲準;第三種情形，開工通知發出前，如果承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場時間爲開工日期;第四種情形，發包人或者監理人沒有發出開工通知，現有證據也無法證明何時爲實際開工日期，此時需綜合開工報告、合同、施工許可證等載明的時間和案件其他事實，認定開工日期。開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表對開工時間的證明力大小及順序問題，實踐情況較爲複雜，需結合個案事實及工程施工慣例進行認定。

　　第九條 當事人對建設工程實際竣工日期有争議的，人民法院應當分别按照以下情形予以認定：

　　(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日爲竣工日期;

　　(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日爲竣工日期;

　　(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日爲竣工日期。

　　【解】本條是關于如何确定建設工程實際竣工日期的具體規定。第一種情形，建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日爲竣工日期;第二種情形，承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日爲竣工日期。有意見認爲，此種情形下應當從承包人提交驗收報告起至合同約定的驗收期限屆滿後爲竣工日期，如合同約定竣工驗收期限爲1個月，則提交竣工驗收報告之日起1個月後爲竣工日期。本條規定以承包人提交驗收報告之日爲竣工日期是爲了保護承包人的合法權益，強化發包人的及時驗收意識。第三種情形是建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日爲竣工日期。

　　第十條 當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式确認，承包人雖未取得工期順延的确認，但能夠證明在合同約定的期限内向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此爲由主張工期順延的，人民法院應予支持。

　　當事人約定承包人未在約定期限内提出工期順延申請視爲工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限後同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

　　【解】本條是關于工期順延的确認以及未取得工期順延确認時的處理的規定。合同約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式确認，但承包人往往提出工期順延申請後，發包人或者監理人并未給予确認，這使得承包人實際處于比較被動的地位。從某種意義上看，發包人或者監理人針對承包人的合理申請未予确認，本身就是一種違約行爲。因此，本條第一款規定，承包人申請工期順延未得到确認，但隻要能舉證證明其是在約定的期間内申請，且申請的事由符合合同約定，人民法院就可以支持承包人提出的工期順延的主張。同時，本條第二款規定，如果合同明确約定承包人未在約定期限内提出工期順延申請視爲不順延的，通常應按照約定處理。不過，存在兩種例外情形，如果發包人明确同意工期順延或者承包人就未在約定期限内申請工期順延提出了合理的抗辯理由的，人民法院應支持承包人提出的工期順延的主張。

　　第十一條 建設工程竣工前，當事人對工程質量發生争議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間爲順延工期期間。

　　【解】本條是關于工程質量鑒定期間爲順延工期期間的規定。建設工程竣工驗收前，發包方與承包方雙方當事人對工程質量發生争議，可能會暫時停工進行工程質量鑒定，而一般鑒定都需要經過一段時間，如果工程質量經鑒定合格的，鑒定期間應作爲順延工期期間，承包人對鑒定期間不承擔工期違約責任。需要指出的是，本條所涉鑒定期間，一般指因鑒定而影響施工人施工的合理期間，而不僅指鑒定機構進行鑒定實際需要的時間。

　　第十二條 因承包人的原因造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，人民法院應予支持。

　　【解】本條是關于因承包人的原因造成建設工程質量不符合約定應當如何處理的規定。依據《民法典》第577條和第801條的規定，建設工程質量違約責任是嚴格責任，而不是過錯責任，故本條将2004年建設工程司法解釋第11條中“過錯”修改爲“原因”。因承包人原因造成建設工程質量不符合約定的，承包人應承擔責任，如無償修理、返工、改建等。承包人拒絕的，發包人可以請求減少支付工程價款或者請求承包方支付合理的修複費用。

　　第十三條 發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：

　　(一)提供的設計有缺陷;

　　(二)提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性标準;

　　(三)直接指定分包人分包專業工程。

　　承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

　　【解】本條是關于發包人的原因造成建設工程質量缺陷應承擔過錯責任的規定。發包人的過錯主要包括：提供的設計有缺陷;提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性标準;直接指定分包人分包專業工程有過錯的。承包人有過錯的，也應承擔相應的過錯責任。承包人的過錯，主要是指承包人明知發包人使用不合格的建築材料、建築構配件和設備，承包人明知設計方案有缺陷或者承包人未盡基本的審核義務發現設計文件和圖紙有缺陷，以及承包人未及時向發包人提出意見和建議，或者沒有拒絕發包人的不合理要求，繼續施工等。建設工程質量不合格，發包人、承包人存在混合過錯時，應綜合雙方的過錯程度，合理分擔責任。依本條規定，發包人應承擔主要責任或全部責任。

　　第十四條 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定爲由主張權利的，人民法院不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

　　【解】本條是關于發包人擅自使用未經驗收的建設工程出現質量問題的，責任應如何認定的規定。根據《民法典》第799條、《建築法》第61條、《建設工程質量管理條例》第16條的相關規定，未經驗收或者驗收不合格的建設工程不得交付使用。通常情況下，發包人、承包人會在建設工程施工合同中對工程質量保修的範圍和期限作出明确約定。但如果發包人擅自使用未經竣工驗收的建設工程，發包人自行承擔責任，其以使用部分工程的質量不符合約定爲由主張權利的，人民法院不予支持。發包人隻對擅自使用部分出現的質量問題承擔責任，對未使用部分，仍應由承包人承擔質量責任。但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

　　第十五條 因建設工程質量發生争議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人爲共同被告提起訴訟。

　　【解】本條是關于建設工程質量糾紛案件中有關當事人訴訟主體地位方面的程序性規定。因建設工程質量發生争議的，總承包人、分包人、實際施工人均應對工程質量負責，一般承擔連帶責任，在訴訟程序上即表現爲發包人可以将上述主體作爲共同被告提起訴訟。

　　第十六條 發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定爲由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。

　　【解】本條是關于反訴與本訴合并審理的規定。實踐中，承包人起訴發包人要求支付工程款，發包人往往以工程質量不合格提出抗辯，請求少付甚至不付工程款。抗辯隻能在本訴原告的訴請範圍内要求減輕或者免除自己的責任，發包人如果認爲工程質量不合格，可以提出違約金請求或者賠償修理、返工、改建費用等損失主張，但發包人主張并不能直接減輕或者免除其支付工程款的義務。因此，發包人以抗辯的方式主張工程質量不合格請求少付或者不付工程款時，人民法院需向其釋明，其應提出反訴或者另行起訴。如果發包人提出反訴的，人民法院可以和承包人的本訴請求合并審理。

　　第十七條 有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：

　　(一)當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿;

　　(二)當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年;

　　(三)因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日後當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿;當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日後起滿二年。

　　發包人返還工程質量保證金後，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。

　　【解】本條是關于不同情況下承包人請求返還工程質量保證金的期限的規定。建設工程質量保證金是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期内對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。缺陷責任期内，承包人負責對工程出現的各種缺陷承擔維修等義務;如承包人不履行缺陷修複義務，發包人可以按照合同約定扣除質量保證金，并由承包人承擔違約責任。工程質量保證金返還期限和缺陷責任期是相關的，從合同約定的缺陷責任期可以推斷出保證金的返還期限。本條第一款規定了保證金何時返還的三種情形：第一種情形是當事人約定的保證金返還期限屆滿;第二種情形是當事人未約定保證金返還期限，但按照最長的缺陷責任期計算自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年;第三種情形是因發包人原因工程未按約定期限竣工驗收的，此時再區分兩種情況，一是如果當事人約定了保證金返還期限的，從承包人提交工程竣工驗收報告90日後開始起算約定的保證金返還期限屆滿。二是如果當事人未約定保證金返還期限的，從承包人提交工程竣工驗收報告90日後起算二年，二年屆滿後承包人才能主張返還。注意此處的“自承包人提交工程竣工驗收報告九十日後當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿”不是說自承包人提交工程竣工驗收報告過了90日保修期就屆滿，而是保修期限從提交竣工驗收報告後90日開始起算，至約定的保修期限屆滿。

　　本條第二款是關于保證金退還和承包人保修義務之間關系的規定。發包人向承包人返還工程質量保證金，隻表明缺陷責任期已經屆滿，承包人無須再向發包人承擔工程質量缺陷責任，但不影響承包人依照合同約定或法律規定向發包人承擔保修義務。

　　第十八條 因保修人未及時履行保修義務，導緻建築物毀損或者造成人身損害、财産損失的，保修人應當承擔賠償責任。

　　保修人與建築物所有人或者發包人對建築物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

　　【解】本條規定了建設工程質量保修責任，強調了保修人未及時履行保修義務導緻建築物毀損或者人身損害、财産損失時，其應當承擔的賠償責任。在保修人與建築物所有人或者發包人對建築物毀損均有過錯的情況下，應當按照各自的過錯程度承擔相應的責任。本條保留了舊解釋的主要内容，僅作文字性修改。将“人身、财産損害”改爲“人身損害、财産損失”，表述上更爲準确。

　　第十九條 當事人對建設工程的計價标準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。

　　因設計變更導緻建設工程的工程量或者質量标準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一緻的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價标準結算工程價款。

　　建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規定處理。

　　【解】本條是關于建設工程的工程價款結算方法和标準以及在建設工程驗收不合格的情況下如何處理的規定。關于工程價款計價标準和方法，本條與2004年建設工程司法解釋第16條相比并無變化，變化在建設工程施工合同有效，而工程竣工驗收不合格時的處理方式上。依照本條第一款，工程計價标準和方法有約定的依約定。因設計變更導緻建設工程的工程量或者質量标準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一緻的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價标準結算工程價款。對于施工合同有效而竣工驗收不合格的情形，2004年建設工程解釋第16條規定參照該解釋第3條關于施工合同無效竣工驗收不合格的處理方式。有意見認爲，施工合同有效時，應當依照《民法典》關于違約責任的規定處理。故本條規定參照民法典第577條的規定處理，即發包人可以要求承包人承擔違約責任，先修複并承擔修複費用。修複合格，雙方結算并扣除承包人造成的損失;修複不合格，承包人無權主張工程價款并依法賠償損失。發包人對工程質量不合格有過錯的，也應承擔相應責任。

　　第二十條 當事人對工程量有争議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件确認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據确認實際發生的工程量。

　　【解】本條是關于如何确定工程量的規定。人民法院在當事人對工程量發生争議時以簽證等書面文件或者其他能夠證明實際工程量發生的證據作爲确認工程量的依據。我國工程造價計價模式主要有工程定額計價和工程量清單計價兩種方法。當事人就工程量有争議的，首先應按照施工中形成的簽證等書面文件确認。如果施工人未能提供簽證文件證明工程量，但是能夠證明發包人同意其施工和其他證據綜合證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據确認實際發生的工程量。

　　第二十一條 當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限内不予答複，視爲認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院應予支持。

　　【解】本條是關于建設工程發包人違反建設工程施工合同約定，逾期不結算工程價款時所應承擔的不利後果問題的規定。此處的“當事人約定”，一般指當事人在建設工程施工合同專用條款中或者在施工合同之外另行約定，發包人在約定期限内不予答複視爲認可竣工結算文件，按照約定處理。按照《關于如何理解和适用<最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋>第二十條的複函》[(2005)民一他字第23号]的精神，如果當事人隻是在建設工程施工合同通用條款中約定，不宜直接适用，承包人提交的竣工結算文件不能作爲工程款結算的依據。

　　第二十二條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招标文件、投标文件、中标通知書載明的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款不一緻，一方當事人請求将招标文件、投标文件、中标通知書作爲結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。

　　【解】本條是關于建設工程施工合同與招标投标文件不一緻時，以招标投标文件作爲結算工程價款依據的規定。招标投标法第四十六條明确規定，招标人和中标人應當自中标通知書發出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件訂立書面合同。如果當事人簽訂的建設工程施工合同與招标文件、投标文件、中标通知書載明的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等合同實質性内容不一緻的，無論該合同是用于備案或者實際履行，結算時仍須以招标文件、投标文件、中标通知書爲依據。

　　第二十三條 發包人将依法不屬于必須招标的建設工程進行招标後，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中标合同的實質性内容，當事人請求以中标合同作爲結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招标投标時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

　　【解】本條是關于發包人将依法不屬于必須招标的建設工程進行招标後，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中标合同實質性内容時如何結算工程價款的規定。必須招标的建設工程項目範圍國家發展和改革委員會《必須招标的工程項目規定》《必須招标的基礎設施和公用事業項目範圍規定》做出了規定，司法實務中常見的商品房住宅項目、教科文衛體和旅遊項目、市政工程項目、生态環境保護項目等，均不再屬于必須招标項目。對于非必須招标的工程項目，如果當事人進行招标簽訂了建設工程施工合同，則應當嚴格遵循了招标投标法的規定，也就是說，此時當事人另行訂立的建設工程施工合同背離中标合同的實質性内容，仍應以中标合同作爲結算工程價款的依據。這有利于維護招标投标市場秩序和保護其他投标人的利益。

　　同時，如果當事人在招标投标完成後，因客觀情況發生了變化，确需另行訂立建設工程施工合同的，基于合同自由的考慮，人民法院允許當事人按照另行訂立的合同進行結算。“客觀情況變化”必須達到改變了當事人訂立合同基礎的程度，即變化後的客觀情況會直接導緻當事人重新決定是否訂立合同或者變更合同對價。如果不允許當事人另行訂立合同，會導緻當事人利益嚴重失衡。本條的但書規定主要針對建築市場變化大、影響建設工程施工的因素多等客觀情況，爲平衡當事人利益、實現實體公正而制定。

　　第二十四條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。

　　實際履行的合同難以确定，當事人請求參照最後簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。

　　【解】本條是關于同一建設工程簽訂的數份施工合同均無效時以哪份合同作爲折價補償承包人依據的規定。《民法典》第793條規定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。如此可提高訴訟效率，節約訴訟成本，更好地平衡當事人利益。當事人就同一建設工程可能前後訂立了數份合同文本，如實踐中比較常見的發包人與承包人在招标之前簽訂建設工程施工意向合同，中标後又簽訂備案合同，後又背離合同實質性内容簽訂實際履行的合同，此時三份施工合同因存在違反招标投标法、建築法的規定無效。本條規定，數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格的，應參照實際履行的合同中關于工程價款的約定折價補償承包人。實際履行的合同難以确定時，則參照最後簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人。參照的一般是合同中對計價标準的約定，對于合同約定的付款條件、付款時間、付款方式以及工程款扣減事由以及質保金的扣留及返還等事項，不屬于本條規定的參照範圍。

　　第二十五條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應予支持，但是約定的利息計算标準高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。

　　當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

　　當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。

　　【解】本條是關于墊資的效力及發生墊資糾紛後如何處理的規定。依據本條規定，建設工程施工合同的當事人可以對承包人墊資作出約定。在墊資條款或者墊資合同中對于墊資利息作出明确約定的，當事人可以按照約定主張利息，但約定的利息計算标準不得高于墊資時的同類貸款利率或者一年期貸款市場報價利率。關于墊資利息問題，在本解釋編纂清理過程中，拟參照民間借貸的标準，調整爲一年期貸款市場報價的四倍。在征求意見中針對該條的争議極大，同時考慮到承包人墊資施工的行爲根本上也以履行雙方建設工程施工合同爲目的，與工程建設密不可分，性質上不宜認定爲單純的借款行爲，故仍規定爲“約定的利息計算标準高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。”如果當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理，當事人對墊資利息沒有約定的，承包人主張利息的，不予支持。這與民間借貸司法解釋第24條關于“借貸雙方沒有約定利息，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。”的精神是一緻的。

　　第二十六條 當事人對欠付工程價款利息計付标準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。

　　【解】本條是關于欠付工程款利息計付标準的規定。住房和城鄉建設部、工商總局《建設工程施工合同(示範文本)》(建市〔2017〕214号)，住房和城鄉建設部、市場監管總局《建設項目工程總承包合同(示範文本)的通知》(建市〔2020〕96号)分别對預付工程款、工程進度款、工程竣工結算款的支付及利息作出了約定。通用條款規定，發包人應在進度款支付證書或臨時進度款支付證書或竣工付款證書後簽發後14天内完成支付，發包人逾期支付進度款的，應按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率或者貸款市場報價利率(LPR)支付利息;逾期支付超過56天的，按照同期同類貸款基準利率或者貸款市場報價利率(LPR)的兩倍支付利息。因此，當事人對欠付工程價款利息計付标準有約定的，按照約定處理。

　　當事人對欠付工程款利息沒有約定的，按照“同期同類貸款利率”或者“同期貸款市場報價利率”計息，二者爲或然關系，根據不同時間段區分選擇适用。具體而言，對于2019年8月20日之前的工程欠款，仍然按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息，對于2019年8月20日之後的工程欠款，則按照全國銀行間同業拆借中心發布的同期貸款市場報價利率計息。上述兩種計算方式均采用了“分段、動态”的利息計算方式。

　　第二十七條 利息從應付工程價款之日開始計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視爲應付款時間：

　　(一)建設工程已實際交付的，爲交付之日;

　　(二)建設工程沒有交付的，爲提交竣工結算文件之日;

　　(三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，爲當事人起訴之日。

　　【解】本條是關于發包人向承包人支付欠付工程價款利息起算時間的規定。利息是法定孳息，應當自應付工程價款之日開始計付。但是建設工程一般按照形象進度付款或未結算工程價款，“應付工程價款之日”實踐中難以準确認定。在當事人對付款時間沒有約定或約定不明的情況下，本條将下列時間視爲應付款時間，即：承包人已将建設工程已經交付發包人的，從交付之日起計算利息;建設工程沒有交付的，爲了督促發包人積極履行結算及給付工程價款的義務，爲提交竣工結算文件之日;建設工程未交付也未結算的，承包人向人民法院提起訴訟的，則以其起訴之日作爲要求履行付款義務之時。上述應付款時間是在當事人沒有約定或約定不清時，人民法院根據建築業的慣例及平等保護發包人、承包人合法權益角度，規定的一種“視爲時間”。

　　第二十八條 當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。

　　【解】本條是關于建設工程施工合同約定按照固定價格結算工程款時，限制當事人申請工程造價鑒定的規定。固定價有兩種，一種是固定總價，一種是固定單價。當事人約定按照固定總價結算工程價款時，在無合同約定的可調因素時，工程價款就是合同約定的固定總價，此時當事人申請工程造價鑒定的，并無意義，人民法院不予準許。當事人約定按照固定單價進行結算工程價款的，如平方米包幹1200元/平方米，則工程價款=固定單價*工程量。當事人對工程量有争議，可以通過鑒定的方式确定。

　　第二十九條 當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。

　　【解】本條規定了當事人在起訴前已達成結算協議後不得在訴訟中又申請鑒定。根據民事訴訟法司法解釋第121條的規定，當事人提出鑒定申請的，人民法院需要就鑒定事項對證明待證事實有無意義，即鑒定的必要性進行審查。若當事人已經就工程價款結算達成了協議，表明當事人已自願達成結算方面的合同，根據誠實信用原則，當事人不得反悔。結算協議對雙方當事人均具有約束力，一方當事人在訴訟中又申請對工程造價進行鑒定的，相當于違背了雙方已經達成的結算協議。此時，當事人提出的鑒定申請已無意義，人民法院應按照當事人達成的結算協議認定工程價款。

　　第三十條 當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明确表示受該咨詢意見約束的除外。

　　【解】本條是關于訴訟中一方當事人不認可訴前共同委托鑒定意見應如何處理的規定。當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具的意見，本質上屬于專業咨詢意見，不屬于民事訴訟法第63條規定的鑒定意見，不當然具有司法鑒定意見的效力。進入訴訟後，一方當事人不認可之前的造價咨詢意見而申請鑒定的，人民法院應予準許。但是，如果當事人之前已明确表示均受該咨詢意見約束的，相當于雙方達成了委托他人結算的協議，雙方均應遵守。在這種情況下，如果一方當事人反悔，并在訴訟中又申請鑒定的，人民法院不應準許。

　　第三十一條 當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

　　【解】本條是關于當事人對部分案件事實有争議時如何确定鑒定範圍的規定。本條規定的核心在于非必要不全部鑒定，即盡量限縮鑒定的範圍。當事人僅對部分事實有争議的，如工程造價中僅對其中某一子項有争議，則僅對争議部分進行鑒定，不全部鑒定。如果争議事實範圍不能确定，或者當事人請求進行全部鑒定的，人民法院可以根據案件情況決定是否進行全部鑒定。

　　第三十二條 當事人對工程造價、質量、修複費用等專門性問題有争議，人民法院認爲需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律後果。

　　一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認爲确有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。

　　【解】本條是關于人民法院在鑒定中釋明權的行使以及一審程序中當事人不申請鑒定二審還能否鑒定的規定。包含三方面的内容：一是何種情形下人民法院需要向當事人進行釋明需要鑒定;二是負有舉證責任的當事人不申請鑒定或雖申請鑒定但不支付鑒定費用或不提供相關材料應承擔舉證不能的法律後果;三是一審未完成舉證二審又申請鑒定時，人民法院如何處理。民事訴訟法第64條的規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。故建設工程造價、工程質量、工期、工程修複費用等事實，負有舉證責任的當事人可以向人民法院申請鑒定。但實踐中有的當事人囿于法律知識不足、不願交納鑒定費用等原因，不申請鑒定。這種情形下，如果人民法院認爲相關專門性問題需要鑒定，應當向當事人釋明鑒定的必要性以及不進行鑒定可能要承擔的法律後果，如果在人民法院釋明後，當事人仍然不申請鑒定，或者雖申請鑒定但不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料的，當事人應當承擔舉證不能的法律後果。

　　本條第二款的内容主要是程序方面的，規定一審訴訟中負有舉證責任的當事人未對相關事項申請鑒定，如果在二審程序中又申請鑒定的，根據民事訴訟法及民事訴訟法司法解釋關于逾期提供證據問題的規定，人民法院不能一概駁回其鑒定申請，而要區分情形。如果不鑒定不能查清案件基本事實的，人民法院應準許當事人二審提出的鑒定申請。

　　第三十三條 人民法院準許當事人的鑒定申請後，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，确定委托鑒定的事項、範圍、鑒定期限等，并組織當事人對争議的鑒定材料進行質證。

　　【解】本條是關于法院審判權與鑒定權關系的規定。人民法院準許鑒定申請後應當确定委托鑒定事項及組織當事人就争議的鑒定材料質證。建設工程鑒定專業性強、複雜程度高，技術問題和法律問題交織在一起，如果法官不能有效地行使審判權，容易出現過分依賴鑒定意見、“以鑒代審”的問題。爲避免上述情況的發生，本條明确規定了在委托鑒定過程中，對當事人的鑒定申請是否準許，鑒定的範圍、依據、期限等鑒定事項均屬于人民法院的審判權，應當由人民法院确定。同時，特别強調了作爲鑒定根據的鑒定材料必須經過雙方當事人質證。實踐中應注意以下幾個層次：(1)當事人提出鑒定申請後，是否準許鑒定由人民法院決定。(2)委托鑒定的範圍、依據、期限等事項應由人民法院确定。(3)人民法院在确定委托鑒定的事項時，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要确定。(4)有争議的鑒定材料應當經過雙方當事人質證。(5)鑒定材料質證程序應由人民法院組織進行。

　　第三十四條 人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人将當事人有争議且未經質證的材料作爲鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認爲不能作爲鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作爲認定案件事實的依據。

　　【解】本條是關于鑒定意見質證的規定。本條規定了人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。2020年9月1日《最高人民法院關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若幹問題的規定》第二、對鑒定材料的審查規定：“4.未經法庭質證的材料(包括補充材料)，不得作爲鑒定材料。當事人無法聯系、公告送達或當事人放棄質證的，鑒定材料應當經合議庭确認。”根據上述規定，如果鑒定人将有争議且未經質證的材料作爲鑒定根據的，人民法院應組織補充質證，經補充質證不能作爲鑒定材料的，根據該材料所作的鑒定意見不能成爲認定案件事實的根據。

　　第三十五條 與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

　　【解】本條是關于建設工程價款優先受償權主體的規定。從民法典第807條(原合同法第286條)的規定看，隻有與發包人訂立建設工程施工合同的承包人才有權主張建設工程價款優先受償權。實務中，建設工程的轉包人、違法分包人、實際施工人等都可能主張工程價款優先受償權，本條明确建設工程的勘察人、設計人及與發包人無合同關系的轉包人、違法分包人、實際施工人不能依本條之規定享有工程價款優先受償權。關于工程價款債權轉讓後，受讓人是否應享有優先受償權問題，存在極大的争議，尚無定論，故本解釋編纂中未進一步規定。

　　第三十六條 承包人根據民法典第八百零七條規定享有的建設工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權。

　　【解】本條是關于建設工程價款優先受償權與抵押權和其他債權等權利順位的規定。2002年6月20日《最高人民法院關于建設工程價款優先償權問題的批複》第一條規定：“人民法院在審理房地産糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。” 從近20年的司法實踐看，社會各界逐漸認可了該批複關于權利順位的規定。本條款依據民法典第807條(原合同法第286條)規定建設工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權。關于工程價款優先受償權與消費者作爲商品房的買受人的權利關系問題，有意見認爲工程價款優先受償權不得對抗消費者買受人問題缺乏法律依據，對于兩者的沖突宜作個案處理，而不應在司法解釋中規定。考慮到建設工程施工合同糾紛案件中主要解決的是承包人是否享有工程價款優先受償權問題，一般不涉及工程價款優先受償權與消費者權利順位問題，故該問題可留待執行異議之訴司法解釋中予以規定，本解釋不再規定。

　　第三十七條 裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

　　【解】本條是關于裝飾裝修工程的承包人有條件地享有工程價款優先受償權的規定。裝飾裝修工程附屬于主體工程，隻有與其依附的主體工程一起使用才能體現出來，因而裝飾裝修工程價款優先受償權也有一定的“附屬性”，即不得僅因裝飾裝修工程價款未按照合同約定支付便随意對建設工程整體進行處分。本條所指的裝飾裝修工程具備折價或者拍賣的條件，應作如下理解：一、建設工程整體需要折價或者拍賣，同時工程整體變價時包含裝飾裝修工程的價值且裝飾裝修工程的價值能夠單獨計算。二、未要求裝飾裝修工程的發包人必須是該建築物的所有權人。實踐中存在建設工程的所有權人與使用權人分離的情形，隻要裝飾裝修工程可以進行折價或者拍賣，如所有權人同意進行折價、拍賣或者工程整體進行了折價或拍賣，裝飾裝修工程的承包人即可享有優先受償權。

　　第三十八條 建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

　　【解】本條是建設工程價款優先受償權行使條件的規定。建設工程價款優先受償權不以合同有效爲前提條件，而以工程質量合格爲前提條件。換言之，即使建設工程合同無效，工程質量合格的，承包人依然享有建設工程價款的優先受償權。在我國建築市場中，無效合同普遍存在。如果将優先受償權限定于有效合同的範疇，則會導緻大量承包人對建設工程價款失去優先受償權的保護，最終使得承包人的工程債權無法受償，影響到實際施工人特别是農民工工資權益的實現。根據民法典第793條及2004年建設工程司法解釋的規定，無效合同下，隻要建設工程經竣工驗收合格，承包人仍可以請求參照合同約定的工程價款折價補償。建設工程價款優先受償權是爲了保護承包人的工程價款給付請求權而設立的，二者的成立條件應具有一緻性。因此，本條明确，隻要建設工程質量合格，即使合同無效，對于承包人提出的建設工程價款優先受償權主張，人民法院也應予以支持。

　　第三十九條 未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

　　【解】本條是關于承包人就未竣工工程在一定條件下也享有工程價款優先受償權的規定。本條明确了未竣工的建設工程，隻要質量合格，承包人也享有建設工程價款優先受償權。司法實踐中因發包人資金等原因導緻工程停工，承包人無法獲得工程款又不能對現有工程折價或拍賣價款主張優先受償權，将造成對于承包人的不公平。而且實踐中有關工程價款的支付期限和方式多種多樣，包括預付款的支付、進度款的支付、竣工後付款、工程尾款的支付等。可見，并不是隻有工程竣工驗收後，承包人才能向發包人主張工程價款。因此，在建設工程停工或合同解除的情形下，未竣工的建設工程，隻要承包人能舉證證明工程質量合格，就有權主張建設工程價款優先受償權。

　　第四十條 承包人建設工程價款優先受償的範圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款範圍的規定确定。

　　承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。

　　【解】本條是關于建設工程價款優先受償範圍的規定。2002年《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》第三條的規定，建築工程價款包括承包人爲建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。本條規定建設工程價款優先受償權的範圍依照有關行政主管部門關于工程價款的規定确定。結合住房和城鄉建設部《建設工程工程量清單計價規範》第1.0.3條以及住房和城鄉建設部、财政部《建築安裝工程費用項目組成》第一條第一項等規定，建設工程的價款一般包括人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金，即通常意義上的成本(直接成本、間接成本)、利潤(酬金)和稅金。不包括逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等。這樣規定有利于衡平發包人、承包人、抵押權人及其他債權人的利益。

　　第四十一條 承包人應當在合理期限内行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。

　　【解】本條是關于建設工程價款優先受償權行使期限與起算點的規定。本解釋編纂過程中，有意見認爲建設工程價款優先受償權系爲保障承包人工程價款債權而設立的，類似于擔保物權，《民法典》第419條的規定，“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。”參照該規定，建設工程價款優先受償權也應在工程價款訴訟時效期間行使。考慮到建設工程價款優先受償權無須登記、缺乏公示，但卻優于抵押權和其他債權的特殊情況，實踐中應避免承包人長期怠于行使優先受償權而妨礙其他權利實現，應規定承包人要在合理期限内行使權利。關于合理期限，從妥善平衡各方利益的角度考量，司法解釋的規定既不宜過短也不宜過長。但多長期限是合理期限仍需實踐的探索。一般而言，當事人可以約定承包人行使優先受償權的合理期限(該約定不應存在損害了建築工人利益而無效的情形)，期限是否合理由人民法院根據合同履行情況及交易慣例等方面判斷。本條規定建設工程價款優先受償權自發包人應當給付工程價款之日起算，最長不能超過18個月。即從發包人應當給付建設工程價款之日起，承包人超過18個月仍未主張優先受償權的，人民法院不予支持。

　　第四十二條 發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建築工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。

　　【解】本條是關于當事人能否約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權行使的規定。一般而言，承包人既可與發包人簽訂合同約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，也可以就放棄或者限制建設工程價款優先受償權作出單方承諾。但如果允許當事人通過協商的方式任意處分建設工程價款優先受償權，可能引誘發包人或銀行利用自己的優勢地位，要求承包人接受放棄或者限制優先受償權行使的條款，這不僅會損害到承包人的利益，還可能影響到農民工工資權益的實現。故發包人承包人雙方的約定如果損害到建築工人利益，有關放棄或者限制權利行使的約定無效。發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權是否損害建築工人利益，應當綜合承包人整體的資産負債狀況、工程價款支付情況等作出判斷，而不能以是否拖欠某建築工人工資片面判斷。如果承包人事先放棄或者限制建設工程價款優先受償權，使得承包人無充分的責任财産支付建築工人工資等債務，則可以認定雙方的約定損害了建築工人的利益。

　　第四十三條 實際施工人以轉包人、違法分包人爲被告起訴的，人民法院應當依法受理。

　　實際施工人以發包人爲被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人爲本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍内對實際施工人承擔責任。

　　【解】本條是關于實際施工人保護的規定。本條規定了實際施工人可以向轉包人、違法分包人主張權利，也可以向發包人主張權利，還規定了發包人承擔工程價款的責任範圍。本條整合了2004年《建設工程司法解釋》第26條和2018年《建設工程司法解釋》第24條的規定。本條第一款規定實際施工人原則上應向與其有合同關系的轉包人、違法分包人主張權利，而不是徑行向發包人主張權利。本條第二款規定實際施工人直接向發包人提起訴訟實際突破了合同相對性原則。實際施工人對發包人提起訴訟後，人民法院應當根據當事人申請或者依據職權追加實際施工人和發包人之間的轉包人或者違法分包人作爲第三人參加訴訟，并在查清發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍内對實際施工人承擔清償責任。從十餘年的司法實踐看，本條之規定一方面解決了拖欠農民工工資問題，另一方面實際施工人對發包人的訴權也存在着濫用的情形，一直有意見建議廢止。2020年5月1日《保障農民工工資支付條例》第29條第2款規定：“因建設單位未按照合同約定及時撥付工程款導緻農民工工資拖欠的，建設單位應當以未結清的工程款爲限先行墊付被拖欠的農民工工資。”爲保護農民工的權益，爲根治拖欠農民工工資問題提供司法服務和保障，本條未做修改。如果人民法院依據當事人提交的證據無法查清發包人是否欠付工程款的，由實際施工人承擔舉證不能的後果。

　　第四十四條 實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。

　　【解】本條是關于實際施工人提起代位權訴訟的規定，目的是保護農民工權益。當轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，進而影響到實際施工人到期債權實現的，實際施工人有權根據民法典第535條的規定提起代位權訴訟。實際施工人依照本條提起代位權訴訟和依照本解釋第43條徑行起訴發包人，是兩種并行的權利救濟路徑，規定的本意都是保護農民工權益。實際施工人依照本條之規定提起代位權訴訟的，應當符合民法典第535條及本解釋的規定。民法典第535條與原合同法第73條關于代位權訴訟的規定，新增了“……或者與該債權有關的從權利”，“這裏的從權利主要是指擔保權利，包括擔保物權和保證。”有觀點認爲，實際施工人可以依照本條的規定主張建設工程價款優先受償權，我們認爲這一觀點并不準确。一是實際施工人提起代位權訴訟的，應當符合民法典第535條、第807條及本解釋第35條的規定。與發包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優先受償權。二是建設工程價款優先受償權與民法典第535條規定的從權利在成立條件、效力優先性、對交易安全的影響等方面存在諸多的不同，因此不能簡單機械地認爲實際施工人代位權行使的範圍也包括建設工程價款優先受償權。

　　第四十五條 本解釋自2021年1月1日起施行。

　　【解】本條是關于生效日期的規定。司法解釋的生效日期及效力通常規定是：“本解釋自X年X月X日起施行。本解釋施行後尚未審結的一審、二審案件适用本解釋。本解釋施行前已經終審、施行後當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不适用本解釋。最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一緻的，以本解釋爲準。”本解釋作爲配套民法典實施的解釋，施行時間同步規定爲“本解釋自2021年1月1日起施行。”

　　關于本解釋溯及力問題，根據《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若幹規定》第一條、第二十條之規定，如建設工程施工合同成立于2021年1月1日之後，自然适用本解釋。如果建設工程施工合同成立于2021年1月1日之前，一般以1月1日作爲适用新舊解釋的基準點，1月1日前履行合同發生争議的，适用當時的法律、司法解釋的規定;1月1日後履行合同發生争議的，适用民法典第三編第四章和第五章及本解釋的相關規定，這與之前司法解釋通常适用于施行後尚未審結的一審、二審案件的做法是不同的。